名家縱論／蘇永欽：大法官不必道歉
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2017-07-30 02:59聯合報 蘇永欽
前副總統呂秀蓮日前針對大法官會議同婚議題發表看法。她說，「大法官不應該走在立法院...
前副總統呂秀蓮日前針對大法官會議同婚議題發表看法。她說，「大法官不應該走在立法院前面」，不應該針對法律沒有規定的條文宣布無效，「大法官應該跟社會道歉」。 聯合報系資料照片
女權運動的先驅呂前副總統秀蓮，發文指摘大法官在立法者反映多數民意做出政治決定前即做出同性婚姻應受憲法保障的第七四八號解釋，違反了憲法的分權意旨。又說大法官宣告法律無效，應該是針對具體規定的法律條文來審判，不能因為「法律沒有規定」就宣布無效。她並直率的說，大法官為此應該向社會道歉。
司法該不該等立法，這個分權角度的批評，見仁見智，我認為至少個別大法官的拿捏有其一貫性就可以，還用不著道歉。比較值得一提的，是解釋權能否及於立法的不作為？呂副總統認為大法官只能審查具體規定的法律條文，也才有有效無效可言。
就現行司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款的規定來說，這樣的看法自有所本。但憲法除了要求統治者不作為－如人民有言論自由，意思就是國家「不得」侵害人民的言論自由，常常還會要求統治者有所作為，比如人民有訴訟權，國家就「有義務」設置法院、選任法官並制定訴訟法。
在前一種情形，宣告侵害人民權利的法律違憲而無效，就可以消除違憲狀態，在後一種情形，違憲的狀態剛好就在國家什麼都沒有做，如果因為沒有可供認定違憲的具體規定而只能放任不管，大法官對於基本權的維護當然不夠完整。這時候只能從通常的結果（具體條文）審查跨越到立法者的行為（不作為）審查，一如本案，直接認定立法者沒有在相關法律中規定同性者的婚姻事項違憲。
只是真正要消除違憲狀態，仍然有賴於立法者的作為，因此必須控留一定的立法期限。這應該是大法官符合憲法精神的程序法續造，我認為也沒有為此道歉的必要。
留意解釋制度的人應該會注意到，早期大法官對立法懈怠的審查有時候會刻意攀附特定法條，以利案件受理和做違憲宣告，比如第七○九號解釋，其結果是，如果立法者因為某種原因來不及在期限內補強立法，則連原來「做得不夠」的條文都會一起失效，人權的保障反而更削弱。以本案來說，如果以異性婚姻的條文為審查對象，則修法遲延可能造成連異性結婚都無法可用的荒謬結果。足見大法官不宣告任何民法條文違憲，而逕以民法沒有規定這件事違憲，是有合理考量的。從第七三七號解釋以後，對於立法不作為，包括作為「不足」，都不再攀附任何條文，先後已有五件這樣的解釋。未來如果能修法明定對立法不作為的審查程序，呂副總統的顧慮應該就可以徹底解決。
立法不作為的審查，真正的難題還在實體而不在程序，用什麼標準來認定國家該做而不做，或者該做到什麼程度而沒有做到，這種司法決定常常會改變政治部門以民意為依歸去決定施政優先次序的基本原則，造成的抗多數決悖論不下於強制不作為。
同婚解釋之前的釋字第七四七號解釋，在我看來就很有商榷餘地。程序上牽扯未經聲請且不相干的土地徵收條例第五十七條第一項，已經說不出什麼道理，實體上再從人民的財產權創造出對國家請求徵收的權利，法理更是牽強，即使類推適用釋字第四○○號解釋也因規範事實相差甚大而沒有說服力，更不要說那本來就是一個法理粗糙、備受批評的先例，不適合再任意延伸。我認為黃璽君大法官的不同意見書才真是發人深省。
從國家不應作為進到國家應作為的強制，大法官的解釋權又擴大了許多，呂副總統的關心還是讓人十分欽佩，大法官雖不必道歉，但真的應該更加如履薄冰。
（作者為政治大學講座教授）
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2017-07-30 02:59聯合報 蘇永欽
前副總統呂秀蓮日前針對大法官會議同婚議題發表看法。她說，「大法官不應該走在立法院...
前副總統呂秀蓮日前針對大法官會議同婚議題發表看法。她說，「大法官不應該走在立法院前面」，不應該針對法律沒有規定的條文宣布無效，「大法官應該跟社會道歉」。 聯合報系資料照片
女權運動的先驅呂前副總統秀蓮，發文指摘大法官在立法者反映多數民意做出政治決定前即做出同性婚姻應受憲法保障的第七四八號解釋，違反了憲法的分權意旨。又說大法官宣告法律無效，應該是針對具體規定的法律條文來審判，不能因為「法律沒有規定」就宣布無效。她並直率的說，大法官為此應該向社會道歉。
司法該不該等立法，這個分權角度的批評，見仁見智，我認為至少個別大法官的拿捏有其一貫性就可以，還用不著道歉。比較值得一提的，是解釋權能否及於立法的不作為？呂副總統認為大法官只能審查具體規定的法律條文，也才有有效無效可言。
就現行司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款的規定來說，這樣的看法自有所本。但憲法除了要求統治者不作為－如人民有言論自由，意思就是國家「不得」侵害人民的言論自由，常常還會要求統治者有所作為，比如人民有訴訟權，國家就「有義務」設置法院、選任法官並制定訴訟法。
在前一種情形，宣告侵害人民權利的法律違憲而無效，就可以消除違憲狀態，在後一種情形，違憲的狀態剛好就在國家什麼都沒有做，如果因為沒有可供認定違憲的具體規定而只能放任不管，大法官對於基本權的維護當然不夠完整。這時候只能從通常的結果（具體條文）審查跨越到立法者的行為（不作為）審查，一如本案，直接認定立法者沒有在相關法律中規定同性者的婚姻事項違憲。
只是真正要消除違憲狀態，仍然有賴於立法者的作為，因此必須控留一定的立法期限。這應該是大法官符合憲法精神的程序法續造，我認為也沒有為此道歉的必要。
留意解釋制度的人應該會注意到，早期大法官對立法懈怠的審查有時候會刻意攀附特定法條，以利案件受理和做違憲宣告，比如第七○九號解釋，其結果是，如果立法者因為某種原因來不及在期限內補強立法，則連原來「做得不夠」的條文都會一起失效，人權的保障反而更削弱。以本案來說，如果以異性婚姻的條文為審查對象，則修法遲延可能造成連異性結婚都無法可用的荒謬結果。足見大法官不宣告任何民法條文違憲，而逕以民法沒有規定這件事違憲，是有合理考量的。從第七三七號解釋以後，對於立法不作為，包括作為「不足」，都不再攀附任何條文，先後已有五件這樣的解釋。未來如果能修法明定對立法不作為的審查程序，呂副總統的顧慮應該就可以徹底解決。
立法不作為的審查，真正的難題還在實體而不在程序，用什麼標準來認定國家該做而不做，或者該做到什麼程度而沒有做到，這種司法決定常常會改變政治部門以民意為依歸去決定施政優先次序的基本原則，造成的抗多數決悖論不下於強制不作為。
同婚解釋之前的釋字第七四七號解釋，在我看來就很有商榷餘地。程序上牽扯未經聲請且不相干的土地徵收條例第五十七條第一項，已經說不出什麼道理，實體上再從人民的財產權創造出對國家請求徵收的權利，法理更是牽強，即使類推適用釋字第四○○號解釋也因規範事實相差甚大而沒有說服力，更不要說那本來就是一個法理粗糙、備受批評的先例，不適合再任意延伸。我認為黃璽君大法官的不同意見書才真是發人深省。
從國家不應作為進到國家應作為的強制，大法官的解釋權又擴大了許多，呂副總統的關心還是讓人十分欽佩，大法官雖不必道歉，但真的應該更加如履薄冰。
（作者為政治大學講座教授）
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